杭州市余杭区人民政府

行政复议决定书

余政复决[2021]84号

申请人:孙某某

被申请人:杭州市余杭区市场监督管理局,住所地杭州市余杭区南苑街道世纪大道西928号｡

法定代表人:胡昕,局长｡

复议请求:撤销杭余市管函告字[2021]0126-9号回复函所对应的被申请人对申请人的举报所作出的销案决定,责令被申请人重新作出具体行政行为｡

申请人因上述行政争议,于2021年3月2日向本机关申请行政复议｡经补正后,本机关于2021年3月15日依法予以受理并进行了审理,后于2021年5月10日经行政复议机关负责人批准延长行政复议期限三十日｡本案现已审理终结｡

申请人称:申请人于2020年12月15日通过浙江政务服务网统一投诉举报平台举报杭州某某置业有限公司(以下简称某某公司)在销售其开发的“杭某某里”项目楼盘时,虚假宣传和违法宣传｡举报内容为“杭州某某置业有限公司开发的杭某某里项目存在多处违法宣传,主要包括虚假宣传,对未批复的地铁线路宣传,虚假宣传项目位于主城区,以时间表达距离宣传,隐瞒不利因素｡请政府查处”,并且上传附件举报信,包含相关照片和截图｡2020年12月30日被申请人通过浙江政务服务网统一投诉举报平台回复“反映人你好,你的反映回复如下:我局执法人员根据你们业主反映的情况到杭某某里售楼处进行现场检查,现场发现有‘地铁精装房’虚假宣传的广告｡经调查后初步确认,该广告宣传内容由杭州某某置业有限公司制作发布,我局已对杭州某某置业有限公司进行立案调查,目前案件还在调查中｡请查阅留言回复”,确认某某公司存在地铁精装房违法宣传行为｡申请人曾于2021年1月25日向余杭区行政复议局提起行政复议,请求“一､请求撤销杭余市监销决字[2021]1号销案决定书,责令被申请人重新作出具体行政行为｡二､请求确认被申请人对申请人举报某某公司其他违法事由未作出立案与否处理行为违法,责令被申请人限期立案”｡被申请人于2021年2月5日向申请人使用同城顺丰快递方式寄送《回复函》(编号为:杭余市管函告字[2021]0126-9号),告知申请人“……现场未发现‘未批复的地铁线路宣传,虚假宣传项目位于主城区,以时间表达距离宣传’,售楼处左侧置有红线内外不利因素图……我局已作出销案决定……”｡2021年2月24日,被申请人向申请人寄送《更正函》,告知“2020年12月30日回复‘现场发现有“地铁精装房”虚假宣传的广告’属于工作人员笔误,应是‘现场未发现有地铁精装房虚假宣传广告’”｡申请人基于上述事实,提出以下几点意见:一､某某公司存在申请人所举报的违法行为,证据确凿｡第一,某某公司销售现场的电子屏幕清晰展示所谓的9号线延伸段二期地铁,并且直接标明“地铁口800米”,兴盛路站800米｡被申请人于2020年12月30日的回复也足以证明某某公司违法宣传地铁精装房｡第二,某某公司场外标牌直接撰写“200万购买主城区”“均价16800,入住主城区”等一系列广告宣传｡第三,某某公司销售人员宣传距离萧山机场40分钟,距离主城区20分钟等,30分钟畅达全城等广告宣传｡第四,某某公司的项目红线外1公里左右未公示超山火葬场等不利因素｡以上足以说明某某公司进行违法宣传,需按照相关法律法规进行处罚｡二､被申请人处理程序违法。被申请人于2021年2月5日向申请人使用同城顺丰快递方式寄送《回复函》(编号为:杭余市管函告字[2021]0126-9号),按照《邮政法》第五十五条规定,快递企业不得经营由邮政企业专营的信件寄递业务,不得寄递国家机关公文｡被申请人通过违法的方式寄送《回复函》,不应视为有效送达｡根据《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第五十四条规定,被申请人应在销案决定作出后10个工作日内告知申请人,在被申请人未有效送达前提下,被申请人属于未告知行政不作为｡三､余市管函告字[2021]0223-1号《更正函》描述笔误不是事实,不足以采信｡被申请人于2020年12月30日明确告知申请人,“现场发现有‘地铁精装房’虚假宣传的广告｡经调查后初步确认，该广告宣传内容由杭州某某置业有限公司制作发布,我局已对杭州某某置业有限公司进行立案调查”,已经确认某某公司存在违法宣传的事实｡2021年2月4日,被申请人作出与现场检查相矛盾的结论,认为现场不存在违法宣传行为｡2021年2月24日被申请人在申请人已经提出行政复议后,向申请人寄送余市管函告字[2021]0223-1号《更正函》,告知属于手误,现场不存在违法宣传｡第一,申请人提供的现场照片和视频足够证明某某公司现场进行“地铁精装房”违法宣传,被申请人现场执法回复完全可以证明某某公司的确存在地铁精装房的违法宣传｡事实证明,被申请人作出了予以销案的错误行政行为,当申请人申请行政复议后,被申请人反而伪造卷宗,试图更改现场查验记录｡第二,被申请人于已经作出销案结论后且申请人已经提出行政复议后,向申请人寄送《更正函》,早已严重超过法定期限,且申请人行政复议后,被申请人无权补充相关证据｡综上所述,被申请人认定错误的事实,作出错误的具体行政行为,且肆意更改卷宗,错误出具《变更函》｡最终给申请人作出错误的回复,且采用违法送达方式送达《回复函》,故请求复议机关依法支持申请人的复议请求｡

申请人同时提交的证据材料有:1.网签备案信息；2.举报信；3.浙江政务服务网举报平台截图；4.余市管函告字[2021]0126-9号回复函；5.行政复议受理通知书；6.余市管函告字[2021]0223-1号更正函；7.顺丰同城急送截图；8.照片十张；9.某某公司宣传视频或广告电子信息｡

被申请人答复称:2020年12月15日,被申请人收到申请人举报件,登记编号:33011000000012012150166｡申请人称:“杭州某某置业有限公司开发的杭某某里项目存在多处违法宣传,主要包括虚假宣传,对未批复的地铁线路宣传,虚假宣传项目位于主城区,以时间表达距离宣传,隐瞒不利因素｡请政府查处”｡根据申请人的举报,被申请人于2020年12月24日依法立案调查｡2020年12月30日,被申请人在杭州市市场监管举报投诉指挥平台回复申请人,内容为“反映人你好,你的反映回复如下:我局执法人员根据你们业主反映的情况到杭某某里售楼处进行现场检查,现场发现有‘地铁精装房’虚假宣传的广告｡经调查后初步确认,该广告宣传内容由杭州某某置业有限公司制作发布,我局已对杭州某某置业有限公司进行立案调查,目前案件还在调查中｡请查阅留言回复”｡经查明,杭州某某置业有限公司在杭州余杭区东湖街道望梅路与兴元路交汇处销售“杭某某里”楼盘,现场未发现“未批复的地铁线路宣传,虚假宣传项目位于主城区,以时间表达距离宣传”的宣传,在其楼盘售楼处左侧置有“星万里红线外不利因素公示图”和“星万里红线内不利因素公示图”｡因此,申请人反映的杭州某某置业有限公司广告违法行为不能成立｡被申请人于2021年2月4日向申请人发出《回复函》(余市管函告字[2021]0126-9号)告知销案情况｡2021年2月23日,被申请人发现在2020年12月30日回复申请人“现场发现有‘地铁精装房’虚假宣传广告行为”系工作人员笔误,应是“现场未发现有‘地铁精装房’虚假宣传广告行为”,被申请人在2021年2月23日向申请人发出《更正函》(余市管函告字[2021]0223-1号)告知更正情况｡被申请人认为,当事人在宣传“杭某某里”楼盘时,未存在“未批复的地铁线路宣传,虚假宣传项目位于主城区,以时间表达距离宣传”的内容,楼盘售楼部内设置有“星万里红线外不利因素公示图”和“星万里红线内不利因素公示图”,因此发布违法广告行为不成立,被申请人遂依据《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第三十六条及第五十一条之规定作出销案处理｡综上,被申请人认为申请人提起本案行政复议申请无事实和法律依据,请求维持被申请人行政行为｡

被申请人在收到申请书副本之日起10日内提交了上述书面答复意见,并提交了以下证据材料：1.消费者举报记录单；2.案件来源登记表、立案审批表；3.现场笔录､照片；4.营业执照；5.询问（调查）笔录、授权委托书、身份证复印件；6.告知短信截图；7.案件调查终结报告、行政处理决定审批表、销案决定书、结案报告；8.余市管函告字[2021]0126-9号回复函、邮件送达情况截图；9.余市管函告字[2021]0223-1号更正函、信封｡

本机关依职权调取被申请人于2021年1月22日作出的余市监信回[2021]0121-9号回复函。

经审理,本机关查明以下事实:

2020年8月29日，申请人孙某某办理购买余杭区东湖街道杭某某里19幢1单元2604室房屋买卖合同备案。

2020年12月15日，申请人通过浙江政务服务网统一政务咨询投诉举报平台举报杭州某某置业有限公司（以下简称某某公司），称：“某某公司开发的杭某某里项目存在多处违法宣传，主要包括虚假宣传，对未批复的地铁线路宣传，虚假宣传项目位于主城区，以时间表达距离宣传,隐瞒不利因素。请政府查处”。

2020年12月15日，被申请人收到申请人上述举报件。2020年12月24日，被申请人经审批决定对案涉举报进行立案调查。

2020年12月25日,被申请人执法人员前往位于余杭经济开发区兴元路与港北路交界处的杭某某里楼盘进行现场检查，制作了现场笔录，拍摄了现场照片。现场笔录记载：该楼盘售楼处中间放置沙盘模型，朝东墙面置有该楼盘区域位置图，左侧置有“星万里红线外不利因素公示图”和“星万里红线内不利因素公示图”，其余墙面置有楼盘宣传图，现场未发现“地铁线路宣传,项目位于主城区的宣传,以时间表达路线宣传”的内容。同日，被申请人向某某公司副总经理陈丹凤进行了询问并制作了询问（调查）笔录，根据询问（调查）笔录记载，陈丹凤否认某某公司在宣传杭某某里项目过程中存在对未批复的地铁线路宣传、项目位于主城区虚假宣传、以时间表达距离宣传等违法行为。

2020年12月30日，被申请人通过平台及短信形式告知申请人：“反映人你好,你的反映回复如下：我局执法人员根据你们业主反映的情况到杭某某里售楼处进行现场检查,现场发现有“地铁精装房”虚假宣传的广告。经调查后初步确认，该广告宣传内容由杭州某某置业有限公司制作发布，我局已对杭州某某置业有限公司进行立案调查，目前案件还在调查中”｡

2021年2月3日，被申请人认为，经调查，申请人举报某某公司发布广告违法行为不成立，决定对案涉举报作销案处理。2021年2月5日，被申请人通过顺丰快递向申请人邮寄送达余市管函告字[2021]0126-9号回复函，告知该销案处理结果并说明了理由。

2021年2月23日，被申请人向申请人邮寄送达余市管函告字[2021]0223-1号更正函，该函记载：“我局执法人员在2020年12月30日回复你“现场发现有‘地铁精装房’虚假宣传的广告”系工作人员笔误，应是“现场未发现有‘地铁精装房’虚假宣传的广告”，我们根据你提供的线索进行立案调查”。

另查明：2021年1月22日，被申请人作出余市监信回[2021]0121-9号回复函，该函记载：“各位‘杭某某里’楼盘广告举报人：你们好！自2020年9月22日以来，本局接到数十起举报，反映：杭州某某置业有限公司销售的‘杭某某里’楼盘时，宣传整个楼盘为精装修；但到了2020年9月，除3幢房屋精装修外，其余为毛坯房，存在虚假宣传行为，要求退还差价。因杭州某某置业有限公司涉嫌发布虚假房地产广告。2020年9月25日，本局予以立案。经调查发现，杭州某某置业有限公司开发的‘杭某某里’楼盘，经余杭区住房和城乡建设局批准，取得‘330110202005130101、3301102020005130201’建筑工程施工许可证。杭州某某置业有限公司宣传‘杭某某里’为‘全精装楼盘’，与‘330110202005130101、3301102020005130201’建筑工程施工许可证内容相符；2020年9月9日，经余杭区住房和城乡建设局批准，‘3301102020005130201许可证’备注内容变更为‘取消2020年5月22日精装施工内容’。自2020年9月9日后，杭州某某置业有限公司未宣传‘杭某某里’为‘全精装楼盘’。因此，你们反映的杭州某某置业有限公司发布虚假广告违法行为不成立，本局作销案处理。”

以上事实有网签备案信息、浙江政务服务网举报平台截图、消费者举报记录单、案件来源登记表、立案审批表、现场笔录、照片、营业执照、询问（调查）笔录、授权委托书、身份证复印件、告知短信截图、案件调查终结报告、行政处理决定审批表、销案决定书、结案报告、余市管函告字[2021]0126-9号回复函、邮件送达情况截图、余市管函告字[2021]0223-1号更正函、信封、余市监信回[2021]0121-9号回复函等证据予以证实｡

本机关认为,本案争议焦点为被申请人就申请人举报某某公司涉嫌违法广告行为一事作出的销案决定是否合法｡

职权方面｡《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款规定:“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作”｡申请人向被申请人举报某某公司涉嫌虚假宣传的违法事项,被申请人作为某某公司住所地所在辖区的市场监督管理部门,具有对案涉举报进行调查处理的职权｡

程序方面｡《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条规定：“市场监督管理部门依据监督检查职权发现违法行为,或者收到投诉､申诉､举报､其他机关移送(移交)､上级机关交办的案件,应当自发现违法行为或者收到相关材料之日起7个工作日内制作案件来源登记表并予以核查,决定是否立案或者移送(移交)等其他处理;特殊情况下,可以延长至15个工作日内决定是否立案或者移送(移交)等其他处理｡”第二十一条第二款规定:“市场监督管理部门作出立案、不予立案或者移送（移交）等处理决定的，应当自作出决定之日起10个工作日内，告知附有联系方式的具名投诉举报人。不予立案的应当说明理由。”第三十二条规定:“执法人员依法对涉案场所､涉嫌违法的物品实施现场检查的,应当制作现场笔录,载明现场的客观状况､被检查人动态以及执法人员现场作为等情况,由执法人员､当事人签名或者盖章｡必要时,可以采取拍照､录像等方式记录现场情况。”第五十四条规定:“市场监督管理部门作出行政处罚决定或者作出不予行政处罚､销案､移送等处理决定的,应当自决定之日起10个工作日内,告知附有联系方式的具名投诉举报人。”第五十五条规定:“法律､法规没有明确规定的,市场监督管理部门应当自立案之日起90日内作出处理决定｡” 本案中，被申请人于2020年12月15日接到申请人举报，于2020年12月24日经审批作出立案决定，并于2020年12月30日通过平台告知申请人立案情况。经调查，被申请人认为某某公司发布违法广告的行为不成立，于2021年2月3日对案涉举报作出销案决定，并于2021年2月5日向申请人邮寄送达余市管函告字[2021]0126-9号回复函，告知该销案处理结果并说明了理由，被申请人的上述处理程序符合法律规定｡关于申请人认为被申请人未通过邮政企业邮寄前述《回复函》,不应视为有效送达，属于未告知行政不作为，处理程序违法的主张。《中华人民共和国邮政法》第五十五条规定：“快递企业不得经营由邮政企业专营的信件寄递业务，不得寄递国家机关公文”。本机关认为，被申请人未通过邮政企业邮寄前述《回复函》，确不符合前述法律规定，本机关在此予以指正，但鉴于申请人已实际收到被申请人寄送的文书，该行为并未侵害申请人的实体及程序权利，故申请人前述主张,本机关不予支持｡

实体方面｡《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第三十六条规定:“办案机构调查终结后,应当根据不同情形,提出下列处理意见:……(二)对违法事实不能成立的,建议销案;……”｡第五十一条：“市场监督管理部门负责人应当根据调查终结报告、审核意见、复核意见、听证报告等材料，依法作出给予行政处罚或者不予行政处罚、销案、移送等处理决定。”本案中，被申请人在收到申请人的举报后，对申请人举报反映的“某某公司开发的杭某某里项目存在对未批复的地铁线路宣传、虚假宣传项目位于主城区、以时间表达距离宣传、隐瞒不利因素的虚假宣传行为”进行了调查核实，经现场调查及询问某某公司相关负责人后，认为某某公司不存在申请人举报反映的违法行为，故作出销案决定,并无不当。关于申请人主张被申请人于2020年12月30日明确告知申请人“现场发现有‘地铁精装房’虚假宣传的广告。经调查后初步确认，该广告宣传内容由杭州某某置业有限公司制作发布，我局已对杭州某某置业有限公司进行立案调查”，已经确认某某公司存在违法宣传的事实，被申请人作出的余市管函告字[2021]0223-1号《更正函》描述“2020年12月30日回复你“现场发现有‘地铁精装房’虚假宣传的广告”系工作人员笔误”不是事实。本机关认为，根据2021年1月22日被申请人在处理另案举报时作出的余市监信回[2021]0121-9号回复函，被申请人认定：自案涉楼盘的3301102020005130201建筑工程施工许可证于2020年9月9日备注内容变更为“取消2020年5月22日精装施工内容”后，某某公司未作案涉楼盘为“全精装楼盘”的宣传，且尚无证据证明被申请人办理本案举报时发现某某公司存在违法宣传案涉项目为“地铁精装房”的事实。被申请人在案件办理终结后发现其2020年12月30日告知申请人的内容有误，主动向申请人予以更正说明。故依据本案现有证据不能证明某某公司存在申请人举报的案涉违法广告行为。

综上,依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定,决定如下:    

维持被申请人杭州市余杭区市场监督管理局对申请人孙某某举报杭州某某置业有限公司涉嫌违法广告行为一事作出的销案决定｡

如不服本复议决定,可以自收到行政复议决定书之日起15日内,依法向人民法院提起诉讼｡     

二〇二一年六月九日