杭州市临平区人民政府

行政复议决定书

杭临平政复决[2021]13号

申请人：韩某某

被申请人：杭州市临平区市场监督管理局，住所地杭州市临平区南苑街道世纪大道西928号。

法定代表人：胡昕，局长。

第三人：杭州余杭区乔司街道某某饭店

负责人：陈某。

复议请求：撤销被申请人对某某餐厅作出的行政处罚决定，责令其重新作出处理。

申请人因上述行政争议，于2021年6月28日向原杭州市余杭区人民政府（以下称原复议机关）申请行政复议。行政复议期间，因杭州市部分行政区划调整，撤销原杭州市余杭区，设立新的杭州市临平区和杭州市余杭区，本案属于杭州市临平区，原杭州市余杭区市场监督管理局在临平区范围内的相关职责由杭州市临平区市场监督管理局行使，被申请人原杭州市余杭区市场监督管理局依法变更为杭州市临平区市场监督管理局，故本案由杭州市临平区人民政府继续审理，原案号余政复[2021]379号变更为杭临平政复[2021]13号。经补正及案前调解，本机关于2021年8月10日予以受理并进行了审理。2021年8月24日，本机关依法追加杭州余杭区乔司街道某某饭店为第三人。本案现已审理终结。

申请人称：申请人于2021年5月30日12时许通过美团外卖在“某某餐厅”购买了凉菜“拍黄瓜”一份，发现该饭店的食品经营许可证未取得冷食类食品制售许可，涉嫌超范围经营，后通过市长热线向被申请人原杭州市余杭区市场监督管理局举报。被举报人的案涉行为违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条之规定，系超范围经营凉菜，而非食品经营许可证载明的许可事项发生变化，应当依据该办法第三十八条之规定，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条作出行政处罚，被举报的涉嫌违法行为虽能从轻但不能从免。被申请人依据《食品经营许可管理办法》第二十七条、第四十九条之规定，作出警告、责令整改的行政处罚存在不当。

综上，请求复议机关支持申请人的复议请求。

申请人同时提交的证据材料有：1.余市监信回[2021]0624号回函；2.美团外卖订单详情截图；3.国家市场监督管理总局-公众留言截图；4.（2020）京行申303号《行政裁定书》

被申请人答复称：一、基本情况。2021年06月01日，被申请人收到申请人举报，反映其通过“美团外卖”在“某某餐厅”购买了一份“拍黄瓜”，发现该店营业执照经营范围是热食类，不包括冷食类，涉嫌超范围经营，要求查处。

二、处理情况。经查，被举报人“某某餐厅”营业执照名称为杭州余杭区乔司街道某某饭店（以下简称某某饭店），住所位于杭州市余杭区乔司街道。2021年06月02日，被申请人对某某饭店现场检查，某某饭店制售冷菜行为属实，且超出其食品经营许可证载明经营项目：热食类食品制售。对于某某饭店超出食品经营许可证许可范围制售冷菜的违法行为，被申请人当场作出警告行政处罚，并要求其限期整改。被申请人于06月03日通过电话86292415回访举报人，并在全国12315系统上将举报处理结果予以反馈。

三、被申请人认为，根据《食品经营许可管理办法》第十条第三款，餐饮服务类的食品经营项目主要分为热食类食品制售、冷食类食品制售、生食类食品制售。《浙江省食品经营许可实施细则（试行)》第九十条第五项明确：冷食类食品，指一般无需再加热，在常温或者低温状态下即可食用的食品，含熟食卤味、生食瓜果蔬菜、腌菜等。故本案中被举报人制售的“拍黄瓜”属于冷食类食品。《食品经营许可管理办法》第二十三条第一款规定：食品经营许可证应当载明：经营者名称、社会信用代码(个体经营者为身份证号码）、法定代表人（负责人）、住所、经营场所、主体业态、经营项目、许可证编号、有效期、日常监督管理机构、日常监督管理人员、投诉举报电话、发证机关、签发人、发证日期和二维码。故经营项目是许可事项之一。《食品经营许可管理办法》第二十七条第一款规定：“食品经营许可证载明的许可事项发生变化的，食品经营者应当在变化后10个工作日内向原发证的食品药品监督管理部门申请变更经营许可。”被举报人制售“拍黄瓜”，系许可事项中的经营项目发生变化，应当向原发证的食品药品监督管理部门申请增加“冷食类食品制售”经营项目。

《食品经营许可管理办法》第四十九条规定：“违反本办法第二十七条第一款规定，食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。”《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十八条规定：“违法事实确凿并有法定依据，对自然人处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。”根据上述法律规定，故被申请人根据申请人举报及现场检查情况，对被举报人作出警告的行政处罚，符合规定。

关于申请人提出被申请人应适用《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条、三十八条及《食品安全法》第一百二十二条规定对被举报人进行处罚。《食品安全法》第一百二十二条系对“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动”的情况如何处罚做出规定，而未对超出许可范围的违法经营行为如何处罚做出规定。由于《食品经营许可管理办法》与《网络食品安全违法行为查处办法》均系原国家食品药品监督管理总局颁布实施，在存在法条竞合的情形下，因《食品经营许可管理办法》为专门调整食品经营许可活动的特别规定，被申请人本着特别规定优于一般规定的原则，选择适用《食品经营许可管理办法》。

综上，被申请人对申请人举报的处理并无不当，请求复议机关依法维持被申请人行政行为。

被申请人在收到申请书副本之日起10日内提交了上述书面答复意见，并提交了以下证据材料：1.投诉举报记录单；2.被举报人营业执照、食品经营许可证；3.现场笔录；4.当场处罚决定书、责令改正通知书。

第三人在法定期限内未提交陈述意见和证据材料。

为查明案件事实，本机关依职权调取证据如下：1.通话记录;2.《现场笔录》（夏某）；3.外卖平台截图。

经审理查明：2021年6月1日，申请人韩某某向被申请人举报，反映其通过“美团外卖”在“某某餐厅”购买了一份“拍黄瓜”，涉嫌超范围经营，要求予以查处。

2021年6月2日，被申请人到第三人杭州余杭区乔司街道某某饭店（即某某餐厅，以下简称某某饭店）处进行现场检查，并制作了《现场笔录》。经查，被举报人持食品经营许可证，经营项目为热食类食品制售。现场检查时未在制作“拍黄瓜”,但检查菜单、饿了么、美团平台均有“拍黄瓜”制作、出售，被申请人经理郭某表示顾客点单后有“拍黄瓜”制作、出售，且未提出陈述、申辩意见。后被申请人作出杭余市监乔[2021]0602号《责令改正通知书》、杭余乔当罚处字[2021]0602-1号《当场处罚决定书》，认定某某饭店存在开展冷食类食品制售未及时办理食品经营许可证许可事项变更的违法行为，决定责令某某饭店于2021年6月8日前改正违法行为，并给予警告的行政处罚。2021年6月3日，被申请人通过电话形式告知申请人处理结果并通过市场监管投诉举报平台进行答复登记：“2021年6月3日，本局工作人员进行检查，发现你反映的情况属实。本局已制发了责令改正通知书，要求其保持经营项目与实际一致，做好整改。2021年6月3日10时57分左右进行了回访并告知，其知晓。……”。

另查明，2021年6月17日，被申请人执法人员对某某饭店进行现场检查，经检查，某某饭店已停止“拍黄瓜”经营。外卖平台“美团”“饿了么”均已下架“拍黄瓜”类目，现场未发现“拍黄瓜”等冷食类食品制售。

以上事实有余市监信回[2021]0624号回函、美团外卖订单详情截图、投诉举报记录单、被举报人营业执照、食品经营许可证、现场笔录（郭某）、当场处罚决定书、责令改正通知书、通话记录、《现场笔录》（夏某）、外卖平台截图等证据予以证实。

本机关认为，本案的争议焦点为被申请人对第三人作出的行政处罚决定是否合法。

职权上，《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十五条规定：“举报由被举报行为发生地的县级以上市场监督管理部门处理。法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。本案中，被申请人具有处理案涉举报及作出行政处罚的法定职权。

程序上，《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十八条规定：“违法事实确凿并有法定依据，对自然人处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。”第五十九条规定：“适用简易程序当场查处违法行为，办案人员应当向当事人出示执法证件，当场调查违法事实，收集必要的证据，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当由办案人员签名或者盖章，并当场送达当事人。”本案，2021年6月1日，被申请人收到案涉举报件。2021年6月2日，经现场检查，被申请人适用简易程序当场责令第三人改正并作出警告处罚决定。作出行政处罚前依法告知了其享有陈述、申辩等权利，执法程序符合上述规定。

实体上，《食品经营许可管理办法》第十条第三款规定：“食品经营项目分为……热食类食品制售、冷食类食品制售、生食类食品制售、糕点类食品制售、自制饮品制售、其他类食品制售等”。第五十二条第一款第（五）项规定：“冷食类食品，指一般无需再加热，在常温或者低温状态下即可食用的食品，含熟食卤味、生食瓜果蔬菜、腌菜等”。第二十七条第一款规定：“食品经营许可证载明的许可事项发生变化的，食品经营者应当在变化后10个工作日内向原发证的食品药品监督管理部门申请变更经营许可。”第四十九条第一款规定：“违反本办法第二十七条第一款规定，食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。”本案中，第三人食品经营许可证载明的经营项目仅为“热食类食品制售”，而“拍黄瓜”属于冷食类食品，不在其已取得的食品经营许可范围内。第三人从事超出食品经营许可证的许可范围从事冷食类食品制售行为，违反了上述规定。针对申请人提出应当依照《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条及《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条对案涉违法行为进行查处的观点，本机关认为，根据全国食品保健食品欺诈和虚假宣传整治工作领导小组办公室发布的《食品保健食品欺诈和虚假宣传整治问答》第15点“对超出经营项目范围销售食品保健品的，监管执法部门如何处罚？对超出经营项目范围销售食品保健品的，监管执法部门应当依法进行处罚。在实践中，如果经营者无许可证的，应按无证处罚；如果经营者有许可证但其超越许可范围，按《食品经营许可管理办法》第四十九条的规定实施处罚。”之规定，本案，第三人的涉案违法行为属第二种情形，不应按照无证情形给予处罚。综上，鉴于第三人在现场检查后及时予以整改，被申请人依据《食品经营许可管理办法》第四十九条第一款之规定，责令第三人限期改正违法行为并作出警告的行政处罚决定，认定事实清楚，适用依据正确，量罚适当。

综上所述，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，决定如下：   

维持被申请人于2021年6月2日对杭州余杭区乔司街道某某饭店作出的警告处罚决定。

如不服本复议决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起诉讼。     

                         二○二一年十月二十九日